Kapitalerhöhung der Schweizer AG: ordentlich, bedingt und Kapitalband

Drei Formen seit dem 01.01.2023, und eine, die es nicht mehr gibt

Die Unterscheidung folgt der Frage, wer entscheidet und wann sich das Kapital tatsächlich erhöht.

Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung entscheidet die Generalversammlung über einen konkreten Betrag, und die Erhöhung wird innerhalb von sechs Monaten vollzogen und eingetragen. Sie ist der Normalfall für eine einmalige Finanzierungsrunde, eine Sacheinlage oder die Umwandlung eines Aktionärsdarlehens.

Beim bedingten Kapital entscheidet die Generalversammlung über einen Rahmen, aber die Erhöhung tritt erst und nur insoweit ein, als Dritte ihre Wandel- oder Optionsrechte ausüben. Es ist das Instrument für Wandelanleihen und für Mitarbeiterbeteiligungsprogramme.

Beim Kapitalband entscheidet die Generalversammlung über eine Ermächtigung, und der Verwaltungsrat handelt danach selbstständig, innerhalb der Bandbreite und der Fünfjahresfrist, in beide Richtungen.

Die genehmigte Kapitalerhöhung war bis Ende 2022 die dritte Variante: eine Ermächtigung des Verwaltungsrats für zwei Jahre und ausschliesslich zur Erhöhung. Sie ist ersatzlos aufgehoben und durch das Kapitalband abgelöst worden.

Art. 650 OR: die ordentliche Kapitalerhöhung und ihre Sechsmonatsfrist

Nach Art. 650 Abs. 1 OR beschliesst die Generalversammlung die ordentliche Erhöhung des Aktienkapitals. Abs. 2 verlangt die öffentliche Beurkundung und zählt zehn Angaben auf, die der Beschluss enthalten muss, darunter den Nennbetrag oder maximalen Nennbetrag, Anzahl, Nennwert und Art der neuen Aktien, den Ausgabebetrag oder die Ermächtigung des Verwaltungsrats zu dessen Festsetzung, bei Sacheinlagen deren Gegenstand und Bewertung samt Namen des Einlegers, bei Liberierung durch Verrechnung den Betrag der verrechneten Forderung und den Namen des Gläubigers, sowie eine allfällige Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts mit den Folgen der Nichtausübung.

Abs. 3 setzt die operative Frist: Die Kapitalerhöhung muss innerhalb von sechs Monaten nach dem Beschluss der Generalversammlung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden. Diese Frist ist der häufigste Stolperstein in der Praxis, weil zwischen Beschluss und Anmeldung die Zeichnung, die Einzahlung auf ein Kapitaleinzahlungskonto oder die Bewertung der Sacheinlage, der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrats und gegebenenfalls die Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisors liegen. Läuft die Frist ab, fällt der Beschluss dahin und die Generalversammlung muss ihn samt öffentlicher Beurkundung wiederholen.

Art. 653 OR: die Erhöhung aus bedingtem Kapital

Art. 653 Abs. 1 OR erlaubt der Generalversammlung, ein bedingtes Kapital zu beschliessen, indem sie Aktionären, Gläubigern von Anleihensobligationen oder ähnlichen Obligationen, Arbeitnehmenden, Mitgliedern des Verwaltungsrates der Gesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft oder Dritten das Recht einräumt, neue Aktien zu beziehen. Das sind die Wandel- und Optionsrechte.

Der Mechanismus in Abs. 2 ist die eigentliche Besonderheit: Das Aktienkapital erhöht sich ohne Weiteres, sobald und soweit die Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt und die Einlagepflichten durch Einzahlung oder Verrechnung erfüllt werden. Es braucht keinen zweiten Beschluss und keine zweite Beurkundung. Der Eintrag im Handelsregister folgt der Erhöhung nach, er bewirkt sie nicht.

Für Startups mit Wandeldarlehen und für Mitarbeiterbeteiligungsprogramme ist das der passende Rahmen, weil er die Erhöhung an die Ausübung koppelt statt an einen Kalendertermin. Wer stattdessen jede Wandlung über eine ordentliche Kapitalerhöhung abwickelt, zahlt jedes Mal Beurkundung, Revision und Registergebühr.

Art. 653a OR: die Hälfte-Schranke des bedingten Kapitals

Art. 653a Abs. 1 OR begrenzt den Nennbetrag, um den das Aktienkapital bedingt erhöht werden kann, auf die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals. Abs. 2 verlangt, dass die geleistete Einlage mindestens dem Nennwert entspricht.

Diese Schranke wird in Finanzierungsrunden regelmässig unterschätzt. Bei einem Aktienkapital von CHF 100'000 stehen für Wandel- und Optionsrechte maximal CHF 50'000 Nennwert zur Verfügung. Reicht das für das geplante Programm nicht, muss zuerst das ordentliche Aktienkapital erhöht werden, bevor der bedingte Rahmen entsprechend mitwächst.

Art. 653s OR: das Kapitalband als Nachfolger der genehmigten Kapitalerhöhung

Nach Art. 653s Abs. 1 OR können die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen, während einer Dauer von längstens fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer Bandbreite zu verändern; die Statuten legen fest, innerhalb welcher Grenzen erhöht und herabgesetzt werden darf. Abs. 2 begrenzt die Bandbreite: Die obere Grenze darf das eingetragene Aktienkapital höchstens um die Hälfte übersteigen, die untere Grenze es höchstens um die Hälfte unterschreiten.

Zwei Neuerungen gegenüber dem alten Recht sind bedeutsam. Erstens die Dauer: fünf statt zwei Jahre. Zweitens die Richtung: Das Kapitalband erlaubt dem Verwaltungsrat auch die Herabsetzung, was die genehmigte Kapitalerhöhung nie konnte. Damit lassen sich Aktienrückkaufprogramme und Kapitalrückführungen ohne jeweils neue Generalversammlung abwickeln.

Art. 653t Abs. 1 OR listet auf, was die Statuten bei Einführung eines Kapitalbands angeben müssen: die untere und obere Grenze, das Enddatum der Ermächtigung, Einschränkungen, Auflagen und Bedingungen, Anzahl, Nennwert und Art der Aktien sowie Vorrechte einzelner Kategorien, Inhalt und Wert besonderer Vorteile mit den Namen der Begünstigten und Beschränkungen der Übertragbarkeit neuer Namenaktien.

Art. 653v Abs. 1 OR enthält eine Falle für die Praxis: Beschliesst die Generalversammlung während der Ermächtigungsdauer selbst eine Herauf- oder Herabsetzung des Aktienkapitals oder einen Währungswechsel, so fällt der Beschluss über das Kapitalband dahin und die Statuten sind anzupassen. Eine ordentliche Kapitalerhöhung «neben» einem laufenden Kapitalband beendet das Band also, statt es zu ergänzen.

Übergangsrecht: was mit bestehenden genehmigten Kapitalerhöhungen geschah

Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19.06.2020 verpflichtete Gesellschaften, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens eingetragen waren, aber den neuen Vorschriften nicht entsprachen, ihre Statuten und Reglemente innerhalb von zwei Jahren anzupassen. Nicht vereinbare Bestimmungen blieben längstens zwei Jahre nach Inkrafttreten in Kraft. Bei einem Inkrafttreten am 01.01.2023 lief diese Frist am 31.12.2024 ab.

Art. 3 der Übergangsbestimmungen regelt die laufenden Fälle: Für genehmigte Kapitalerhöhungen und Kapitalerhöhungen aus bedingtem Kapital, die vor Inkrafttreten des neuen Rechts beschlossen wurden, kommt das bisherige Recht zur Anwendung; die Beschlüsse der Generalversammlung können jedoch nicht mehr verlängert oder geändert werden.

Praktisch heisst das für eine bestehende AG: Enthalten die Statuten noch eine genehmigte Kapitalerhöhung, ist sie entweder abgelaufen oder sie läuft unter altem Recht aus, ohne verlängerbar zu sein. Wer die Flexibilität behalten will, führt ein Kapitalband ein, und das erfordert einen Beschluss der Generalversammlung mit öffentlicher Beurkundung.

Die drei Formen im direkten Vergleich

Liberierung: Bareinlage, Sacheinlage, Verrechnung, Umwandlung von Reserven

Der Erhöhungsbetrag kann auf vier Wegen gedeckt werden, und die Wahl bestimmt den Aufwand.

Bareinlage. Die Einzahlung erfolgt auf ein Kapitaleinzahlungskonto bei einer dem Bankengesetz unterstellten Bank; die Bank bestätigt die Einzahlung, und das Konto wird nach der Handelsregistereintragung freigegeben.

Sacheinlage. Gegenstand und Bewertung sowie der Name des Einlegers gehören nach Art. 650 Abs. 2 Ziff. 4 OR in den Beschluss. Es braucht einen Sacheinlagevertrag, den Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrats und die Prüfungsbestätigung eines zugelassenen Revisors.

Verrechnung mit einer Forderung. Nach Art. 650 Abs. 2 Ziff. 5 OR sind der Betrag der zur Verrechnung gebrachten Forderung, der Name des Gläubigers und die ihm zukommenden Aktien anzugeben. Dies ist der Standardweg, um ein Aktionärsdarlehen in Eigenkapital umzuwandeln, etwa zur Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft.

Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital. Art. 652d Abs. 1 OR erlaubt die Erhöhung aus frei verwendbarem Eigenkapital. Die Deckung ist nach Abs. 2 mit der genehmigten und durch einen zugelassenen Revisor geprüften Jahresrechnung nachzuweisen, oder mit einem geprüften Zwischenabschluss, wenn der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurückliegt. Nach Abs. 3 ist in den Statuten anzugeben, dass die Erhöhung so erfolgte. Der Gesellschaft fliesst dabei kein neues Geld zu; es ändert sich nur die Zusammensetzung des Eigenkapitals.

Art. 652b OR: das Bezugsrecht und die Grenzen seines Ausschlusses

Art. 652b Abs. 1 OR gibt jedem Aktionär Anspruch auf den Teil der neu ausgegebenen Aktien, der seiner bisherigen Beteiligung entspricht. Abs. 2 erlaubt eine Einschränkung oder Aufhebung nur aus wichtigen Gründen und nennt ausdrücklich die Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen sowie die Beteiligung der Arbeitnehmenden.

Für die Praxis folgt daraus eine einfache Disziplin: Der wichtige Grund gehört in den Beschlusstext, nicht in eine mündliche Erläuterung. Ein Bezugsrechtsausschluss, dessen Begründung nicht dokumentiert ist, gibt dem überstimmten Minderheitsaktionär eine Anfechtungsgrundlage, und zwar zu einem Zeitpunkt, an dem die neuen Mittel bereits im Unternehmen arbeiten.

Emissionsabgabe: 1 Prozent, aber mit kumulierter Freigrenze

Nach Art. 8 Abs. 1 des Stempelsteuergesetzes (StG, SR 641.10) beträgt die Emissionsabgabe auf Beteiligungsrechten 1 Prozent. Bemessungsgrundlage ist bei der Begründung und Erhöhung von Beteiligungsrechten der Betrag, der der Gesellschaft als Gegenleistung zufliesst, mindestens aber der Nennwert.

Art. 6 Abs. 1 Bst. h StG nimmt entgeltlich ausgegebene Beteiligungsrechte von der Abgabe aus, «soweit die Leistungen der Gesellschafter gesamthaft eine Million Franken nicht übersteigen». Das Wort «gesamthaft» ist der Punkt, der regelmässig falsch gelesen wird: Die Freigrenze von CHF 1'000'000 gilt kumuliert über die Gründung und sämtliche späteren Kapitalerhöhungen hinweg, nicht je Transaktion. Eine Gesellschaft, die bei der Gründung CHF 400'000 und in einer ersten Runde CHF 500'000 aufgenommen hat, hat noch CHF 100'000 Spielraum; alles darüber unterliegt der Abgabe.

Beim Kapitalband gilt eine eigene Fälligkeitsregel: Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. f StG entsteht die Abgabeforderung für Beteiligungsrechte, die im Rahmen eines Kapitalbands ausgegeben werden, erst am Ende des Kapitalbands. Erhöhungen und Herabsetzungen innerhalb der Bandbreite werden damit saldiert betrachtet, was das Kapitalband für Gesellschaften mit schwankendem Kapitalbedarf zusätzlich interessant macht.

GmbH: Erhöhung des Stammkapitals nach Art. 781 OR

Bei der GmbH beschliesst nach Art. 781 Abs. 1 OR die Gesellschafterversammlung die Erhöhung des Stammkapitals; die Ausführung obliegt nach Abs. 2 den Geschäftsführern. Abs. 3 verweist für Zeichnung und Einlagen auf die Gründungsvorschriften und erklärt die Bestimmungen über die Erhöhung des Aktienkapitals für den Zeichnungsschein sinngemäss anwendbar; ein öffentliches Angebot zur Zeichnung von Stammanteilen ist ausgeschlossen. Abs. 4 setzt dieselbe Sechsmonatsfrist für die Anmeldung beim Handelsregisteramt.

Bedingtes Kapital und Kapitalband stehen der GmbH nicht zur Verfügung. Wer laufende Kapitalflexibilität oder ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm über Optionen braucht, stösst hier an eine Grenze der Rechtsform. Die weiteren Unterschiede behandeln wir unter AG oder GmbH in der Schweiz.

Wann eine Kapitalerhöhung die falsche Antwort ist

Wenn das Problem Liquidität und nicht Eigenkapital ist. Eine Kapitalerhöhung verwässert die bestehenden Aktionäre dauerhaft. Ein befristeter Finanzierungsbedarf lässt sich mit einem Darlehen decken, das später bei Bedarf über Verrechnung in Eigenkapital umgewandelt werden kann. Die Reihenfolge Darlehen zuerst, Umwandlung später hält die Bewertungsfrage offen, bis sie beantwortet werden kann.

Wenn die Bewertung noch nicht feststeht. Eine Erhöhung zu einem Ausgabebetrag, über den sich die Beteiligten uneinig sind, verlagert den Konflikt nur in die Zukunft. Wandeldarlehen mit bedingtem Kapital sind dafür das gebaute Instrument, weil sie die Preisfindung an ein späteres Ereignis koppeln.

Wenn ein Kapitalverlust vorliegt. Bei hälftigem Kapitalverlust oder Überschuldung ist die Kapitalerhöhung ein Baustein, aber selten der erste. Vorrangig sind die Massnahmen nach den Sanierungsvorschriften, einschliesslich Rangrücktritt und der Frage einer Zwischenbilanz. Die Erhöhung ohne begleitendes Sanierungskonzept verbrennt neues Geld in einer unveränderten Struktur.

Beschlussvorbereitung, Kapitalerhöhungsbericht, Statutenanpassung und die Anmeldung beim Handelsregister gehören zum Gesellschaftssekretariat und zur gesellschaftsrechtlichen Beratung von Goldblum und Partner AG mit Büros in Zürich und Zug. Zur Gründung selbst siehe AG gründen in der Schweiz.